2016法硕联考(非法学)专业基础课真题详解

2015-12-29 10:48:48来源：网络

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　　五、考察规律三：综合创新及示例

　　1、刑法学

　　12、甲在封闭的居民小区内醉酒驾驶，拐弯时因采取措施不当，将人行道上的工人撞成重伤，甲的行为应认定为()

　　A 危险驾驶罪 B 交通肇事罪

　　C 故意伤害罪 D 过失致人重伤罪

　　【答案】D

　　【解析】甲在封闭的小区内驾驶，而不是在公共道路上驾驶，所以不成立危险驾驶罪和交通肇事罪。甲没有伤人的故意，所以不成立故意伤害罪。甲的行为成立过失致人重伤罪。

　　简述结合犯的特征。(简答)

　　答：结合犯，指两个以上各自独立成罪的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合成另一独立的新罪的犯罪形态。日本的强奸加抢劫罪是典型。

　　(1)结合犯中的犯罪行为，是数个可以分别构成其他犯罪的行为结合而来的。

　　(2)数个独立的犯罪结合成为一个新罪。数个独立的犯罪，是指数个各自具有自己罪名的犯罪;新罪是指区别于被结合之罪的、具有自己的独立犯罪构成要件的犯罪。

　　(3)数个独立的犯罪结合成为一个新罪，是根据刑法的明文规定。

　　有人认为："没有杀人的目的，就不构成故意杀人罪。"请运用相关刑法理论和规定进行

　　辨析。

　　答：这种说法不完全正确。理由如下：

　　1. 正确的理由是，故意杀人罪中的故意划分为直接故意与间接故意。直接故意的基本内容就是追求某种犯罪结果的发生，包含着犯罪目的。也就是说，在直接故意杀人罪中，要求行为人必须具有杀人的犯罪目的，犯罪目的是直接故意犯罪的必备要件。所以，在这种情况下，没有杀人的目的，就不构成故意杀人罪的说法是正确的。

　　2. 错误的理由是，在间接故意杀人罪中，行为人并不存在杀人的犯罪目的，但可以具有其他的目的;另外，在激情杀人情况下，罪过定性为间接故意，行为的目的是杀人还是伤害其实是模糊不清的，而定罪是按犯罪结果确定，人死了就构成故意杀人罪，人未死就构成故意伤害罪。所以，在间接故意下，没有杀人的目的，就不构成故意杀人罪的说法是错误的。

　　我国《刑法》29 条规定："教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。"

　　请分析：

　　(1)、"教唆他人犯罪的"应如何理解?

　　(2)"教唆不满十八周岁的人犯罪的"包括哪些情形?

　　(3)"被教唆的人没有犯被教唆的罪"包括哪些情形?

　　答：(1)教唆他人犯罪的是指教唆犯，所谓教唆犯，指教唆他人实行犯罪的人。具体而言，就是指故意引起他人实行犯罪决意的人。教唆犯的基本特点是，教唆他人实行犯罪而自己并不参加犯罪的实施，是使他人产生犯罪意图的人。

　　教唆犯应具备以下成立条件：

　　一是主观上具有使他人产生犯罪意图和决心的故意，即所谓唆使他人犯罪的故意。这种故意的内容应是明确的，即他知道自己在教唆什么人犯罪和犯什么罪。没有明确的故意内容，不能成立教唆犯;无意引起他人产生犯罪意图的，更不能成立教唆犯。

　　二是在客观上实施了教唆他人犯罪的行为。通常表现为怂恿、诱骗、劝说、请求、收买、强迫、威胁等方式，唆使特定的人实施特定的犯罪。至于教唆行为是否实际引起被教唆人的犯罪意图和决心，被教唆人是否实行了被教唆的犯罪，不影响教唆犯的成立。

　　(2)应根据不同情况分别处理：

　　一是教唆已满 16 周岁不满 1 8 周岁的人犯任何罪，都应当照刑法典第 29 条第 1 款的规定从重处罚。因为刑法典第 17 条第 1 款规定："已满 16 周岁的人犯罪，应当负刑事责任。"二是教唆已满 14 周岁不满 16 周岁的人犯故意杀人，故意伤害致人死亡罪，应当对教唆犯从重处罚。因为我国刑法典第 17 条第 2 款规定：已满 14 周岁不满 16 周岁的人犯上列各罪的，应当负刑事责任。

　　三是教唆已满 14 周岁不满 16 周岁的人犯我国刑法典第 17 条第 2 款规定以外之罪，以及教唆不满14 周岁的人犯任何罪，由于被教唆人未达法定刑事责任年龄，缺乏成为犯罪主体的条件，他们实施的刑法规定为犯罪的行为则不构成犯罪;因而教唆者不能成为教唆犯，实际上他是把被教唆者当作犯罪工具来达到自己的犯罪的目的，完全符合间接正犯的特征，应当按照间接正犯处理并从重处罚。

　　(3)被教唆的人没有犯被教唆的罪是指教唆未遂，所谓教唆未遂，是指被教唆的人没有犯被教唆的罪。具体包括三种情形：

　　一是被教唆者并没有接受其教唆的犯罪意图。二是被教唆者当时接受了教唆犯关于犯甲罪的教唆，但实际上他实施的行为是乙罪，且乙罪与甲之间不存在重合关系。三是教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人已有实施该种犯罪的故意。

　　3、民法学

　　28、甲、乙、丙三人共同设立一会计事务所，该事务所为特殊的普通合伙企业。甲、乙在办理一笔业务时，因重大过失造成客户损失 10 万元，该损失应由( )

　　A、甲、乙、丙承担按份责任 B、甲、乙、丙承担无限连带责任

　　C、甲、乙承担按份责任，丙承担补充责任 D、甲、乙承担无限连带责任，丙承担有限责任

　　【答案】D

　　【解析】特殊的普通合同企业中，甲、乙有重大过失，承担无限连带责任，丙以出资额为限承担有限责任。

　　简述我国专利权客体的具体类型。(简答题)

　　专利权的客体，是指符合专利条件的发明创造，具体包括发明、实用新型和外观设计。

　　我国专利法对发明创造规定如下：发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，又称"小发明"或"小专利"，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。它和发明比，范围不如发明大，不包括物品的制造方法;创造性不如发明强;审批手续比发明简单，无须进行实质审查;保护期限亦不同。外观设计是工业品外观设计的简称，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适合在工业上应用的新设计。

　　有人认为："物权的标的物不论辗转流入何人之手，物权人都有权追及物之所在而支配

　　该物。"请运用相关民法理论和规定加以辨析。

　　此种说法不完全正确。正确的一面表现在：物权具有追及力和优先力的特点，意味着无论物到谁的手里，物权人均可追及物之所在，要求返还原物。

　　错误的一面表现在：若此时存在善意第三人，且符合善意取得的构成要件，即无权处分，善意，合理价格，完成物权变动。那么此时善意第三人即可获得物权，权利人只能请求无权处分人赔偿损失。另一方面，物权法第 107 条规定，遗失物不适用善意取得，但是权利人在 2 年内仍可要求第三人返还原物。此时题干中的观点又是错误的。

　　我国《合同法》第 39 条第 1 款规定："采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。"

　　请分析：(1)何为格式条款?

　　(2)提供格式条款的一方负有哪些法定义务?

　　(3)"采取合理的方式"应如何认定?

　　(1)格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。

　　(2)提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式如采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。否则，对方当事人有权申请撤销该格式条款。

　　(3)"采取合理的方式"是指采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识提请对方注意免除或者限制其责任的条款。

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