2015在职法硕备考知识点：紧急避险过当的认定

　　对通说的反观与重构

　　紧急避险作为一种违法阻却事由，在其成立上并没有多少争论，但是紧急避险之所以被认定为违法阻却事由，却不无商榷的余地。我们认为通说的理论是有错误的，本文拟从以下几个方面说明。

　　关于紧急避险的性质我们有不同于通说的看法。紧急避险是以牺牲无辜第三人的较小的法益为代价的(对行为人自己的合法利益的自主舍弃本文不作讨论，对他人利益的救助和对自己利益的救助别无二致，故本文不做特别说明)，而该第三人对行为人所遭受的不法侵害并没有任何责任，也不负有任何的救助义务，而且该第三人也不可能从避险行为中取得利益，自然也不应该承受任何风险。当然避险行为有利于社会总体利益最大化，但是这种行为很显然是强加于第三人头上的一种灾难性后果，即使他遭受的损失能够得到事后回复或者赔偿，也很难说避险行为对第三人来说是正义的，而法律的目标和价值就是及于每一个人的正义而非是功利主义所说的只要能够得到社会总体利益最大就可以舍弃哪怕一个社会成员的合法利益(一个人可以决定适当的取舍，但是一个社会是由不同的人组成的，不会也不可能在满意度上达成绝对的共识，如果说为了增加大多数人的利益而去侵害少数人的利益，很难说这个社会是正义的)，因此我们可以说，紧急避险也是具有社会危害性的行为，允许对紧急避险行为进行再避险和正当防卫就是有力的证据。

　　当然，指明紧急避险是具有社会危害性的行为并是我们不认同紧急避险为一种违法阻却事由，实在是因为在实践中社会危害性是一种很空泛的概念而不利于把握。我们提倡用法益侵害的观点来说明。紧急避险是为了保护自己的法益不受侵害而不得已侵害无辜第三人的法益的行为，是一种转嫁危机的自救行为，本质上是一种法益竞争的结果，即是正当对正当的关系。虽然这会对第三人的法益造成侵害，违反了及于每一个人的正义原则。但是对社会总体来说，在不可能采取及时有效的救济手段的情况下，如果说不也许紧急避险作为公力救济的补充而存在，将致使损害进一步扩大，“两害相权取其轻”，“使我们忍受一种不正义只能是在需要它来避免另一种更大的不正义的情况下才有可能” ，再者说，第三人所遭受的损失可以得到事后赔偿，因此我们在立法上认定紧急避险是对社会有益的适法行为，它的社会危害从而也被谦抑了。之所以认定紧急避险为适法行为，我们认为主要有以下几点原因：

　　(1)在现代社会中，人人得有保护其人身以及财产权利不受侵害的权利，这是人权的基本内容。正为了保护这些权利，国家设定了许多的法律规范，这些规范就是合法利益遭到侵害的救济途径，公力救济是救济的主要方式。但是当公力救济不能及时有效地进行救济的情况下，如若坐以待毙，坐等事后公力救济，势必会造成更大损失，对社会来说，这种损失扩大了利益总合的减损，对受损人来说，扩大部分的损失是不应该的。比如说，某甲被歹徒持刀追杀，误入一死胡同，胡同里居民大门紧闭，是选择破门而入或者是翻墙入内，还是就此不动，让歹徒对自己伤害或杀害，再等司法机关将歹徒绳之以法为自己伸张正义呢?答案不言自明。所以可以看出在这种时候，允许紧急避险的存在是合理的。

　　(2)允许有严格限制的紧急避险行为能够实现社会利益的最大化(这里所说的利益不只是经济利益，我们认为利益是指一切能够满足人的正当需要实现人的价值的生活利益，是和法益属于同一个范畴的)。如果一个社会被组织得能够实现帕累托最优，即是在不损害任何一个社会成员的利益的情况下，增加社会总体的利益总和，而这些利益是及于每一个社会成员的。当然这种情况我们还没有发现，不过我们可以退而求其次，对社会成员的损害确实能够增加社会总体利益，这种利益能够使他受益，而且他所遭受的损害能够得到合理的赔偿。对于紧急避险来说，它存在的目标就是为了避免不必要的损失，把侵害对社会造成的灾难性后果控制在最小范围。

　　(3) 允许紧急避险的存在体现了刑法是尊重人性的。人性自爱，势为必然。对一般人来说，自己的利益肯定会高于他人的利益的。“人情爱己，出于不能，法律不能反乎人情，强吾人舍己之法益而保存他人之法益。”所以，允许紧急避险的存在，而不认为其是违法行为，是基于人性的自保本能，默许遭受现时侵害权利人进行自力救济而使之为法律上的放任行为。

　　在认定方法上，我们可以看出纯粹利益评价的功利主义方法是有缺陷的。

　　首先纯粹利益评价的前提是必须要有一个大家都能够认可的评价基础，即是要有一个公正的价值准则。虽然我们在经济利益上大家的看法没有太大的不同，但是有许多利益并不一定能够用经济利益衡量，在这些问题上，对这些利益的评价也会因人而异，以至于在一个利益上有很大分歧而不能达成共识，这样就会使这种方法要么图具形式而不具有实践意义，要么就使这种方法有很大的局限性而不能实现公正;其次这种认定方法隐含着一个问题，就是说，首先有一个大家公认的价值准则，而这个准则是被大家所遵守，是客观的不能带有任何的主观色彩的，因为经济利益是客观的，100万就是100万，无论是谁的钱，都不能改变其价值。但是利益不可能完全是客观的，马克思主义认为，人是具有积极的主观能动性的，如果说一切都是客观而不带有任何主观色彩的话，那么就有可能会抹杀人的主观能动作用，因而我们认为这种评价方法对于紧急避险这种特殊的违法阻却事由是不适宜的。

　　(1)紧急避险是基于情势紧急而发生，所谓情势紧急是指法益正在遭受现时不法侵害或威胁，非采取避险措施无以避免侵害后果的发生或进一步扩大，也就是说，避险行为人处于迫不得已的境地，我们这里所说的迫不得已，是除非加害于第三人外别无所谓救济之途径。正是因为情势紧急的存在，紧急避险才得以成为违法阻却事由，但是在避险的结果中，却没有体现出情势的紧急状态，这在逻辑上是有问题的。避险的发生，是因为避险行为人认为自己保护的法益要大于避险行为所损害的法益，行为人眼中的利益是主观利益，他能够认识到的他人同等或者稍微大的利益肯定没有自己的重要，这种判断出于人之常情，也是合乎公众的心理预期的。如果说行为人明明知道自己要保护的利益是微不足道的，那么就不存在紧急避险了，只能是故意犯罪，比如说为了保护自己的100块钱而致无辜第三人死亡。

　　通说认为必要限度就是要求利益的均衡，就是避险行为所侵害的利益一定不能大于所保护的利益，这是来自苏联的影响。我们认为这是不妥当的，在紧急状态下，并不会有多少人能像法学研究者这么冷静从容地采用专业方法比较利益的大小而决定是否采取避险行为，对避险行为人在惊慌失措的情形下还作如此要求，显然是对行为人的不公正。我们认为界定必要限度，必须要把紧急状态的危难程度与法益权衡结合考虑。

　　(2)之所以在认定立法上不考虑情势的危急状态，是因为我国刑法所坚持的原则就是主客观相统一，在犯罪构成中，主观要素处于决定性的地位。“根据物质第一性，思维第二性的原理，人的意识和意志是受社会物质条件决定的，人的行为必然要受到客观外在条件的制约……但是客观条件并不能注定某人只能实施这种行为而不能实施那种行为……究竟实施这样的行为或者不实施这样的行为，需要通过意识和意志的积极作用来实现，人完全有选择的自由。”因为认为行为人有完全的行动选择自由，而得出行为人的行动选择必然是合乎立法意旨，进一步得出的结论反映在认定方法上就是纯粹利益评价，因为没有必要再考虑人的主观要素了。如果说不考虑情势危急而使行为人所处的惊慌失措的状态，那么行为人的主观恶性就很难排除。如前所说，紧急避险基于情势危急而发生，避险行为人在这种状态下，对利益的正确评价会大打折扣。在一起交通事故中，甲为避让乙的摩托车，而将自己驾驶的卡车撞向路旁的候车亭，致使数人受伤。这个事故被定性为紧急避险应该没有异议，因为甲的行为完全符合紧急避险的构成要件。我们可以把这个案件做一个分析：这个案件被认定为紧急避险的前提就是如果不采取避险措施，摩托车驾驶员就可能丧命，这是甲的避险行为的出发点，但是事实上乙并不一定就丧命，有可能受伤也有可能安然无事，只是丧命的可能性最大;再从避险结果来看，在甲的看法中，撞到候车亭并不会致人丧命，事实上也是如此，但是也不能否认确实有可能致人于死地，很显然，前后两者的利益衡量是以甲的价值观为准则的，如果甲的看法有所不同，那么后果也有很大的出入。对于甲来说在这种情况下，他的行为几近乎本能，他不可能得出精确的结果来决定是把摩托车司机撞死还是去撞候车亭，他所形成的利差衡量结果只可能是大，小或者是差不多。

　　避险行为方式的不同选择也会导致不同的损害后果，而行为人的思维方式以及个人习惯和能力的不同也将导致避险行为的千差万别。某甲被歹徒追杀，跑来跑去逃不脱，在路上呼救却没有人救助，不得已将一骑摩托车妇女拉下来，然后骑摩托车逃脱。在避险方式的选择上，某甲的可能选择包括：

　　非针对该妇女的行为有：1，夺取一辆自行车但1是某甲要考虑骑自行车自己能不能逃脱;2夺取另一辆摩托车，他要考虑的是自己能不能夺取得到，以及自己能不能驾驶。针对该妇女的行为也有多种选择：1将其拉下来，这种方式不一定会损害其人身;2将其推倒，这样有可能会损害其人身;3将其打倒，这样肯定会损害其人身。很显然这几种造成的损害各各不同，但是某甲无论采取哪种行为，均属于正当的避险行为。对于这类案件除了考虑行为人本身的主观因素之外，是不能得到圆满的解释的。