2015在职法硕备考知识点：紧急避险过当的认定

　　通说及其基本观点

　　我国刑法理论通说认为：紧急避险是一种为保护较大的合法利益而对较小合法权益造成损害的行为[1]，之所以在立法上却认定该行为为违法阻却事由(排除犯罪性的行为，下同)，是因为紧急避险行为虽然具有形式上的违法性，即该行为完全符合犯罪构成，但是却不具有可罚性，即该行为不具有社会危害性。通说一般认为社会危害性是指犯罪行为人对客体造成的法定的实际损害或现实的危险状态[2]。也就是说，紧急避险行为人的避险行为虽然对合法利益造成了侵害，但是因为该行为是为了保护较大的利益，所以通说认为该行为没有对客体造成法定的损害或危险，换句话说就是没有对侵害法益。我们可以看出，通说的认定包含的基本观点是：

　　只注重结果的认定原则及方法使刑法犯罪论倾向于客观归罪。我国刑法在渐渐地从主观主义向客观主义倾斜，但是有些方面在没有摆脱主观主义的影响的同时，也存在着矫枉过正的情况。这种情况就表现在紧急避险的限度认定上有一定程度的客观归罪。客观归罪就是把客观上发生的实际危害作为犯罪的基本条件。。[3]这样就割裂了主客观要素的联系，不可避免地会在认定上倾向于功利主义，从这个基点出发来看紧急避险，我们可以得到以下几个命题：

　　(1)作为是否成立犯罪的判断标准，社会危害性的有无是以价值的大小为基准。功利主义的目标就是尽可能地使利益最大化，那么能够增加社会利益的就是对社会有益的，而对社会利益的损毁当然地具有社会危害性。紧急避险行为是为保护较大利益而侵害较小利益，使社会总体利益最大，因此对社会来说，紧急避险是对社会有益的行为，自然不具有社会危害性。

　　(2)从紧急避险的限制条件来看，必要限度是两个相互冲突的利益的大小比较。如果为了保护一个较大利益，那么避险行为是有益的，反之为了保护一个较小利益而侵害一个较大利益，就是避险过当，是对社会不利的。怎么样衡量利益的大小呢?通说认为判断是否避险过当就是只看两个利益的价值大小，所谓的价值也只是经济上的价值。

　　上述作为紧急避险的基本问题，要想对该领域问题进行研究，就不能回避这些问题。